Instruments financiers complexes pour clients non professionnels : l’AMF et l’ACPR illustrent leur doctrine
Jean Marc Fourré • 11 février 2017
L’AMF et l’ACPR publient une mise à jour de leur position sur la commercialisation des instruments financiers complexes auprès de clients non professionnels (au travers de l’assurance-vie pour l’ACPR), et sur la rédaction des documents commerciaux ou rapports écrits de conseil.
Pourquoi cette actualisation ?
Pendant longtemps on a vu des des formules de calcul de l’instrument financier complexe reposant sur des indices sous-jacents simples. Petit à petit, on voit apparaître des indices déterminés à partir de formules compliquées.
Cette complexité sur les formules de calcul et maintenant sur les indices sous-jacents génère un risque de mauvaise appréhension des risques par le client non professionnel tel qu’il sera particulièrement difficile pour le distributeur de respecter les obligations légales et réglementaires en matière de commercialisation.
En effet, les dernières années ont vu des sanctions de distributeurs reposant sur des exigences de contenu et d’informations préalables au client « clairs, exacts et non trompeurs ». Un produit complexe peut donc être facilement mal présenté à un client, voire mal compris par le distributeur.
En quoi consiste la mise à jour ?
Dans la position 2010 de l’AMF, il s’agit d’ajout d’exemples de critères, permettant de capter la complexité de l’indice sur lequel la performance et/ou le remboursement de l’instrument financier sont indexés.
Dans les guides pour la rédaction des documents commerciaux (DOC-2011-24 et DOC-2013-13 de l’AMF), il s’agit d’ajout d’un avertissement dans les documents commerciaux dans certaines situations particulières.
Autres mises à jour AMF
Sur le nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte
L’AMF précise aux professionnels la manière dont elle procédera au décompte des mécanismes de complexité situés au niveau de l’indice sous-jacent utilisé et venant s’ajouter aux mécanismes décomptés au niveau de la formule de calcul propre à l’instrument financier. L’AMF a opté pour un décompte forfaitaire dans un souci de simplification et d’efficacité.
Sur le caractère discrétionnaire de l’indice, lorsque l’entité n’est pas agréée pour la gestion collective ou individuelle
Lorsque l’indice sous-jacent comporte une part de discrétion et que l’entité susceptible d’exercer cette discrétion n’est pas régulée, l’AMF requiert que figure un avertissement permettant d’en informer l’investisseur dans les documents commerciaux.
Les instruments financiers concernés :
OPCVM de droit français « à formule » (visés à l’article R. 214-28 du code monétaire et financier) ;
OPCVM structurés de droit étranger équivalents ;
titres de créance complexes et titres financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers, à l’exclusion des warrants simples, ces derniers étant définis comme des produits structurés sous forme de bons d’option cotés (en continu) sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, donnant le droit (et non l’obligation) d’acheter ou de vendre un actif choisi, à un prix fixé dès l’émission et pendant une période déterminée.
Dispositions législatives et réglementaires à respecter
les valeurs mobilières et les actifs servant de compte doivent offrir « une protection suffisante de l’épargne investie »
les informations sur les contrats d’assurance-vie et les contrats de capitalisation doivent présenter «un contenu clair, exact et non trompeur»
Devoir de conseil : évaluation et mise en garde du client
Les 4 critères de l’ACPR
L’APCR a défini quatre critères permettant d’évaluer si les unités de compte proposées au sein de contrats d’assurance-vie présentent un risque de mauvaise appréhension des risques par le souscripteur/adhérent et d’inintelligibilité du contrat :
mauvaise présentation des risques et du profil de gain/perte de l’instrument financier
caractère inhabituel pour le souscripteur/adhérent de l’instrument financier en raison du
ou des sous-jacents utilisés
profil de gain/perte assujetti à la réalisation concomitante de plusieurs conditions sur au
moins deux classes d’actifs
nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte
Les recommandations de l’ACPR
Il est possible de distinguer 4 catégories d’instruments.
les instruments financiers dont la performance est sensible à des scénarios extrêmes
les instruments financiers utilisant des sous-jacents difficilement appréhendables ou non observables de façon individuelle sur les marchés
les instruments financiers ayant un rendement lié à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs
les instruments financiers ayant plus de trois mécanismes différents compris dans la
formule de calcul du gain ou de la perte à l’échéance
Pour chacun de ces instruments, l’ACPR recommande une information particulière dans les documents commerciaux ou dans le rapport écrit de conseil, de manière à ce que le client comprenne les différents scenarios, les risques encourus, les garanties offertes, les pertes potentielles …
Conclusion
Nous recommandons une extrême diligence sur la mise en oeuvre de ces recommandations, car l’intermédiaire devra prouver le respect de ces normes. Pas toujours facile de prouver qu’un client a bien tout compris !
De même, les distributeurs se doivent d’être extrêmement sélectifs dans le choix des produits qu’ils souhaitent commercialiser. Au-delà de la rémunération parfois attractive, il y a dorénavant une exigence absolue de compréhension des produits et de qualité d’information. Cette exigence va d’ailleurs être un des piliers de MIF2 et de la DDA (adéquation Produit / Marché cible / Client Final).
Les textes
Position AMF DOC-2010-05 sur la commercialisation des instruments financiers complexes MAJ 2017 01 : texte
Position AMF DOC-2011-24 sur la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC : texte
Position-recommandation AMF DOC-2013-13 sur la rédaction des documents commerciaux dans le cadre de la commercialisation des titres de créance structurés : texte
Recommandation ACPR 2016-R-04 du 13 décembre 2016 : texte
Recommandation ACPR 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : texte
Pourquoi cette actualisation ?
Pendant longtemps on a vu des des formules de calcul de l’instrument financier complexe reposant sur des indices sous-jacents simples. Petit à petit, on voit apparaître des indices déterminés à partir de formules compliquées.
Cette complexité sur les formules de calcul et maintenant sur les indices sous-jacents génère un risque de mauvaise appréhension des risques par le client non professionnel tel qu’il sera particulièrement difficile pour le distributeur de respecter les obligations légales et réglementaires en matière de commercialisation.
En effet, les dernières années ont vu des sanctions de distributeurs reposant sur des exigences de contenu et d’informations préalables au client « clairs, exacts et non trompeurs ». Un produit complexe peut donc être facilement mal présenté à un client, voire mal compris par le distributeur.
En quoi consiste la mise à jour ?
Dans la position 2010 de l’AMF, il s’agit d’ajout d’exemples de critères, permettant de capter la complexité de l’indice sur lequel la performance et/ou le remboursement de l’instrument financier sont indexés.
Dans les guides pour la rédaction des documents commerciaux (DOC-2011-24 et DOC-2013-13 de l’AMF), il s’agit d’ajout d’un avertissement dans les documents commerciaux dans certaines situations particulières.
Autres mises à jour AMF
Sur le nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte
L’AMF précise aux professionnels la manière dont elle procédera au décompte des mécanismes de complexité situés au niveau de l’indice sous-jacent utilisé et venant s’ajouter aux mécanismes décomptés au niveau de la formule de calcul propre à l’instrument financier. L’AMF a opté pour un décompte forfaitaire dans un souci de simplification et d’efficacité.
Sur le caractère discrétionnaire de l’indice, lorsque l’entité n’est pas agréée pour la gestion collective ou individuelle
Lorsque l’indice sous-jacent comporte une part de discrétion et que l’entité susceptible d’exercer cette discrétion n’est pas régulée, l’AMF requiert que figure un avertissement permettant d’en informer l’investisseur dans les documents commerciaux.
Les instruments financiers concernés :
OPCVM de droit français « à formule » (visés à l’article R. 214-28 du code monétaire et financier) ;
OPCVM structurés de droit étranger équivalents ;
titres de créance complexes et titres financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers, à l’exclusion des warrants simples, ces derniers étant définis comme des produits structurés sous forme de bons d’option cotés (en continu) sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, donnant le droit (et non l’obligation) d’acheter ou de vendre un actif choisi, à un prix fixé dès l’émission et pendant une période déterminée.
Dispositions législatives et réglementaires à respecter
les valeurs mobilières et les actifs servant de compte doivent offrir « une protection suffisante de l’épargne investie »
les informations sur les contrats d’assurance-vie et les contrats de capitalisation doivent présenter «un contenu clair, exact et non trompeur»
Devoir de conseil : évaluation et mise en garde du client
Les 4 critères de l’ACPR
L’APCR a défini quatre critères permettant d’évaluer si les unités de compte proposées au sein de contrats d’assurance-vie présentent un risque de mauvaise appréhension des risques par le souscripteur/adhérent et d’inintelligibilité du contrat :
mauvaise présentation des risques et du profil de gain/perte de l’instrument financier
caractère inhabituel pour le souscripteur/adhérent de l’instrument financier en raison du
ou des sous-jacents utilisés
profil de gain/perte assujetti à la réalisation concomitante de plusieurs conditions sur au
moins deux classes d’actifs
nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte
Les recommandations de l’ACPR
Il est possible de distinguer 4 catégories d’instruments.
les instruments financiers dont la performance est sensible à des scénarios extrêmes
les instruments financiers utilisant des sous-jacents difficilement appréhendables ou non observables de façon individuelle sur les marchés
les instruments financiers ayant un rendement lié à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs
les instruments financiers ayant plus de trois mécanismes différents compris dans la
formule de calcul du gain ou de la perte à l’échéance
Pour chacun de ces instruments, l’ACPR recommande une information particulière dans les documents commerciaux ou dans le rapport écrit de conseil, de manière à ce que le client comprenne les différents scenarios, les risques encourus, les garanties offertes, les pertes potentielles …
Conclusion
Nous recommandons une extrême diligence sur la mise en oeuvre de ces recommandations, car l’intermédiaire devra prouver le respect de ces normes. Pas toujours facile de prouver qu’un client a bien tout compris !
De même, les distributeurs se doivent d’être extrêmement sélectifs dans le choix des produits qu’ils souhaitent commercialiser. Au-delà de la rémunération parfois attractive, il y a dorénavant une exigence absolue de compréhension des produits et de qualité d’information. Cette exigence va d’ailleurs être un des piliers de MIF2 et de la DDA (adéquation Produit / Marché cible / Client Final).
Les textes
Position AMF DOC-2010-05 sur la commercialisation des instruments financiers complexes MAJ 2017 01 : texte
Position AMF DOC-2011-24 sur la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC : texte
Position-recommandation AMF DOC-2013-13 sur la rédaction des documents commerciaux dans le cadre de la commercialisation des titres de créance structurés : texte
Recommandation ACPR 2016-R-04 du 13 décembre 2016 : texte
Recommandation ACPR 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : texte
CIF et AV Luxembougeoise...rien ne pensait qu'ils se rencontreraient. L'AMF l'a fait.
Et de 3 ! L'AMF se fâche encore contre une SGP de Private Equity !
A l'occasion de cette sanction, l'AMF reprécise la fine séparation entre club-deals et autres FIA.
Des défaillances multiples chez ALTAROC (ex AMBOISE)...Une va faire frémir les CIF !
Contexte: MND (ex-Montagne & Neige Developpement) est spécialisée dans le développement, l’aménagement et la sécurisation des domaines skiables, de sites de loisirs et d’infrastructures en montagne. Introduite en bourse en 2013, la société a été admise à la négociation sur le compartiment C d’Euronext Paris, puis sur Euronext Growth à compter de 2018. Cougar Invest est un cabinet de conseil CIF depuis 2013 Les griefs concernant MND • On ne s'étendra pas sur les griefs concernant la société MND Les griefs concernant le CIF L'AMF s'appuie sur seulement 3 dossiers d'investissements sur les titres MND. Délit d'initié • Avoir fait réalisé à ses clients des opérations d’initiés en lien avec l’information relative au gain du contrat du téléphérique de Huy par MND Lettre de mission • Lettres de mission strictement identiques et par conséquent, non adaptées aux caractéristiques et motivations principales de chacun d’entre eux • Ces lettres de mission mentionnent une rémunération nulle pour l’étude patrimoniale et évoquent uniquement la possibilité d’honoraires dans le cadre d’une mission de suivi, sans préciser leur montant • Les lettres de mission comportent des informations générales sur différents scénarios de commissions susceptibles d’être perçues par le CIF, ce qui prive les clients d’une information claire et transparente concernant la rémunération effectivement perçue par Cougar Invest Rapport d’évaluation périodique • Aucun rapport d’évaluation périodique destiné à informer les clients: • (i) des coûts et frais effectivement supportés • et (ii) à vérifier l’adéquation des conseils fournis aux besoins et à la situation des clients, ne leur a été envoyé. • (rappel du 11° de l’article L. 541-8-1 CMF : "Lorsqu'ils fournissent un conseil mentionné au 1° ou 3° du I de l'article L. 541-1 (ndlr : Conseil sur instruments financiers ou sur Service d'Investissement), rendre compte à leurs clients, sur un support durable, des services fournis à ceux-ci. Le compte rendu inclut, lorsqu'il y a lieu, les coûts liés aux services fournis pour le compte du client. Le compte rendu inclut également des communications périodiques aux clients en fonction du type et de la complexité des instruments financiers concernés ainsi que de la nature du service fourni aux clients.") Déclarations d’adéquation • Les déclarations d’adéquation initialement transmises par Cougar Invest aux enquêteurs ont été signées en 2017 et 2018, soit bien antérieurement aux opérations réalisées en juillet 2020 sur le titre MND. • De plus, les nouvelles déclarations d’adéquation fournies, datées du 23 avril 2020 étaient manifestement des copies d’un document établi pour un autre client, sans adaptation. • Ces déclarations ne comportaient aucune mention spécifique au produit conseillé (titres MND) ni d’explications justifiant l’adéquation du titre MND aux besoins des clients au regard de leur expérience, de leur situation financière ou de leurs objectifs d’investissement. • Aucune déclaration d’adéquation n’a été établie pour les opérations de désinvestissement en titres MND réalisées par ces clients en juillet 2020 Questionnaire connaissance client • Les questionnaires de connaissance client fournis par Cougar Invest attribuent aux clients un niveau « expert », alors que ceux de la banque X indiquent un niveau de connaissances financières limitées (niveau validé par les clients eux mêmes). Une cliente indique qu'elle avait accepté d’être qualifiée d’« experte » sur proposition du CIF. • Les questionnaires de connaissance client de Cougar Invest fournis ne sont pas datés. RTO • Avoir transmis des ordres d’achat et de vente portant sur des OPC à la banque X: • en l’absence de toute convention de réception-transmission d’ordres (RTO) signée avec ces clients, • sans apporter la preuve que ces ordres provenaient effectivement des clients concernés • et sans fournir les enregistrements horodatés de la réception et de la transmission de ces ordres Surprenant ! Cougar Invest et son dirigeant n’ont pas déposé d’observations en réponse aux notifications de griefs, ni en réponse au rapport du rapporteur, et n’ont fait valoir aucun élément sur ce grief en réponse aux lettres circonstanciées Sanction • Sanction pécuniaire contre le dirigeant pour 400 000 euros assortie d’une interdiction définitive d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers. • La cour d’appel de Grenoble a déclaré Cougar Invest coupable de l’ensemble des infractions reprochées et confirmé la fermeture définitive de la société (Par un jugement du tribunal correctionnel de Grenoble du 14 novembre 2023, Cougar Invest a été déclarée coupable de réception illégale de fonds par un CIF mais relaxée des faits de blanchiment par personne morale.) • Sanction pécuniaire contre Cougar Invest pour 300 000 euros assortie d’une interdiction définitive d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers. Source : Décision de la commission des sanctions du 9 juillet 2025 à l'égard des sociétés MND (anciennement Montagne & Neige Developpement SA), EURL COUGAR INVEST Crédit photo : https://pxhere.com/fr/photo/892063
L'AMF a organisé en juin 2025 un atelier sur les conflits d'intérêts (CI) dans le cadre du CIF.
Transaction FIDUCIAL GERANCE . On retrouve les thèmes classiques (LCBFT, information) et un nouveau : le contrôle interne
Depuis le jeudi 27 février, l'outil O2S d'HARVEST est bloqué suite à une cyberattaque. L'information est officielle depuis le vendredi 28 février. A ce jour , mardi 4 mars, l'outil n'est pas rétabli. A ce jour, aucun élément n'indique qu'il y a eu fuite de données. CONSTATS & ANALYSES Suite à la cyberattaque d’HARVEST, il y a des obligations CNIL à faire en tant que vous Responsable des Traitements et HARVEST sous-traitant. D'autant qu'O2S contient une quantité astronomique de Données à Caractère Personnel sur les clients : adresse, mail, téléphone, RIB, patrimoine, CNI, peut-être données médicales...bref, c'est énorme. Donc il y a effectivement des choses à faire. Voici le lien vers la CNIL qui traite des violations de données personnelles : https://www.cnil.fr/fr/notifier-une-violation-de-donnees-personnelles En effet notre analyse est: qu’il y a eu une violation de données du fait d’un cas cité : perte de disponibilité , d’intégrité ou de confidentialité de données personnelles, de manière accidentelle ou illicite) En revanche on ne sait pas encore s’il y a eu fuite de données, LE DISPOSITIF d'HARVEST Voici les informations reçues par un CGP, en juillet 2024, sur le dispositif HARVEST : plutôt sérieux. "Sécurité physique : Les serveurs sont hébergés dans un Datacenter Interxion dans l’UE. Le Datacenter a de nombreuses certifications : ISO 14001:2004, ISO 27001 & ISO 22301, ISO 50001:2011, OHSAS 18001, ITIL V3 ,PCI-DSS, HDS (Hébergeur Données Santé). Les infrastructures sont monitorées 24h/24 et 7h/7. Les baies hébergeant les systèmes sont fermées à clé, seul le personnel habilité a accès aux baies : Notre sous-traitant (Waycom) pour la mise à disposition et la supervision des infrastructures d’hébergement travaillant pour le compte d’Harvest (hors baies privées dédiées dont l’accès est géré uniquement par Harvest) Les membres habilités de la DSI Harvest. Les grappes de disques ainsi que les alimentations sont redondées (ainsi que tous les éléments critiques physiques du Datacenter : réseaux internet, réseaux électriques, etc…). Sécurité logique : Les données de production sont accessibles uniquement par un nombre de personnes restreint, défini en accord avec le comité des risques d’Harvest. En aucun cas nos sous-traitants ont accès aux données applicatives. L’accès est basé sur une authentification : compte / mot de passe. Les droits et habilitations sont donnés selon le profil de l’utilisateur. Les flux sont chiffrés (HTTPS). Les données des applications répliquées en continue sur un serveur de secours local et sauvegardées sur un serveur de sauvegarde distant. Les opérations effectuées sur les serveurs sont journalisées. Les serveurs sont mis à jour régulièrement et possèdent un antivirus à jour. Des tests de vulnérabilité sont effectués périodiquement et donnent lieu, si nécessaire, à des plans de remédiation. Réglementaire : Dans le cadre de la réglementation européenne RGPD, un registre des traitements a été créé, il est maintenu par le DPO (Data Protection Officer) d’Harvest. Plan de continuité (PUPA), dans ce cadre Harvest : Dispose d’une procédure de gestion et d’escalade des incidents. A mis en place un comité des risques et est accompagné par un cabinet d’audit externe Activation de la cellule de crise en cas de problème majeurRéalise des évolutions régulières sur l’infrastructure matérielle et logicielle de ses environnements pour améliorer en permanence les performances et la sécurité " QUE FAUT IL FAIRE en interne ? La violation de données et la cyberattaque ne concernent pas VOS systèmes mais ceux d'un sous-traitant. Donc pas de panique. Quand on lit les instructions CNIL, dans cette configuration, il faut documenter la violation de données en interne. QUE FAUT IL FAIRE vis à vis de la CNIL? Là l'instruction est claire : il faut notifier l’incident à la CNIL dans les 72 heures (donc aujourd'hui pour ceux qui ne l'ont pas faite). Pour ce faire, la CNIL vous accompagne : compléter le document préparatoire (aide au remplissage) : https://www.cnil.fr/sites/cnil/files/2023-07/trame_des_notifications_de_violations_de_donnees_0.odt puis faite la notification en ligne : https://notifications.cnil.fr/notifications/ QUE FAUT IL FAIRE vis à vis de vos clients ? Ne faites rien pour le moment ! Il faut prévenir les clients si la fuite de données est avérée. En effet, la CNIL précise : en cas de doute sur l’incidence de la fuite de données personnelles concernant la vie privée des personnes concernées (c’est le cas à ce jour car nous ne savons pas s’il y a eu fuite ou non de données), notifiez à la CNIL qui vous indiquera s’il est nécessaire d’informer les personnes. Voilà Croisons les doigts pour que vous puissiez rapidement travailler et que les données des clients ne fuitent pas.!
SRRI ou SRI...that's the question